Anschlusstätigkeiten der Beamtinnen und Beamten des Bundes; hier: Änderung des § 105 BBG

Anschlusstätigkeiten der Beamtinnen und Beamten des Bundes

– RdSchr. d. BMI v. 17.4.2024 - D2.30107/12#2 –

Nachfolgend gebe ich im Interesse einer einheitlichen Handhabung konkretisierende Empfehlungen zur Auslegung und Anwendung des § 105 Bundesbeamtengesetz (BBG) zu Anschlusstätigkeiten von ehemaligen Beamtinnen und Beamten unter Einbeziehung der Änderungen durch Artikel 6 des Gesetzes vom 20. Dezember 2023 zur Beschleunigung von Disziplinarverfahren in der Bundesverwaltung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften (BGBl. 2023 I Nr. 389), die zum 1. April 2024 in Kraft getreten sind.

I.

Darstellung der Rechtslage

1.

Pflicht zur Anzeige nach § 105 Absatz 1 BBG

Für Ruhestandsbeamtinnen bzw. Ruhestandsbeamte sowie für frühere Beamtinnen bzw. Beamte mit Versorgungsbezügen oder mit Anspruch auf Altersgeld gilt nach § 105 Absatz 1 BBG, dass sie eine Erwerbstätigkeit oder sonstige Beschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes vor ihrer Aufnahme schriftlich oder elektronisch anzuzeigen haben, wenn die Beschäftigung mit der dienstlichen Tätigkeit in den letzten fünf Jahren vor Beendigung des Dienstverhältnisses im Zusammenhang steht und durch die Beschäftigung dienstliche Interessen beeinträchtigt werden können. In Zweifelsfällen besteht die Pflicht zu einer vorsorglichen Anzeige, jedenfalls aber zu einer Erkundigung bei der letzten obersten Dienstbehörde. Nach § 105 Absatz 1 Satz 2 BBG endet die Anzeigepflicht, wenn die Beamtinnen und Beamten mit Erreichen der Regelaltersgrenze in den Ruhestand getreten sind, drei Jahre, im Übrigen fünf Jahre nach Beendigung des Beamtenverhältnisses.

2.

Pflicht zur Anzeige nach § 105 Absätze 2 und 3 BBG

a)

Die Neuregelung des § 105 Absatz 2 BBG sieht für zwei Personengruppen strengere Regelungen vor:

•

Zum einen gilt die Norm für ehemalige Beamtinnen und ehemalige Beamte, die vor ihrem Eintritt in den Ruhestand politische Beamtinnen oder politische Beamte nach § 54 BBG waren. Von der Regelung sind sowohl frühere politische Beamtinnen und frühere politische Beamte betroffen, die sich im „endgültigen“ Ruhestand befinden als auch solche, die sich im einstweiligen Ruhestand nach § 54 BBG befinden.

•

Zum anderen gilt die Norm für ehemalige Beamtinnen und ehemalige Beamte, die in den letzten fünf Jahren vor Beendigung des Beamtenverhältnisses mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit im Sinne des § 1 Absatz 2 Sicherheitsüberprüfungsgesetz (SÜG) betraut gewesen sind. Es kommt dabei entscheidend auf die Ausübung der sicherheitsempfindlichen Tätigkeit an, unabhängig davon, ob innerhalb der letzten fünf Jahre eine Sicherheitsüberprüfung gem. § 1 Absatz 1 SÜG, eine Wiederholungsüberprüfung nach § 17 Absatz 2 SÜG oder lediglich eine Aktualisierung nach § 17 Absatz 1 SÜG stattgefunden hat. Erfasst werden auch Personen, bei denen gem. SÜG-AVV zu § 17 Absatz 2 auf die Aktualisierung verzichtet wird, weil feststeht, dass die betroffene Person innerhalb von etwa zwei Jahren aus der sicherheitsempfindlichen Tätigkeit ausscheiden wird.

Für diese Personenkreise gilt künftig, dass jede Erwerbstätigkeit oder sonstige Beschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes der zuständigen Behörde anzuzeigen ist. Der wesentliche Unterschied zu der Regelung nach § 105 Absatz 1 BBG ist, dass die durch die ehemalige Beamtin oder den ehemaligen Beamten vorzunehmende Bewertung entfällt, ob die geplante Tätigkeit mit der jeweiligen dienstlichen Tätigkeit der letzten fünf Jahre zusammenhängt und ob durch die Tätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden können.

Tätigkeiten, die ohne jede wirtschaftliche Tendenz ausgeübt werden oder die als sozial adäquate Verhaltensweisen einzuordnen sind, unterfallen wie bislang nicht der Anzeigepflicht. Es handelt sich z. B. bei reinen Freizeitaktivitäten oder üblicher Nachbarschaftshilfe nicht um eine „sonstige Beschäftigung“ i. S. d. Norm.

Der Prüfungsmaßstab für die Behörden ändert sich nicht. Nach § 105 Absatz 6 BBG gilt weiterhin, dass die Behörde prüft, ob und inwieweit zu besorgen ist, dass durch die Tätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Insbesondere Zweifelsfälle, bei denen der Zusammenhang bzw. die Besorgnis einer Beeinträchtigung nicht auf den ersten Blick ersichtlich sind, erfordern eine vertiefte Prüfung der Behörde.

b)

Nach § 105 Absatz 3 BGG wird die Anzeigefrist für diesen Personenkreis auf fünf Jahre, wenn die Beamtin oder der Beamte mit Erreichen der Regelaltersgrenze in den Ruhestand tritt, und in den übrigen Fällen auf sieben Jahre angehoben.

3.

Frist zur Anzeige von einem Monat, § 105 Absatz 4 BBG

Für alle ehemaligen Beamtinnen und Beamten im Sinne des § 105 BBG wird eine Frist zur Anzeige von Erwerbstätigkeiten oder sonstigen Beschäftigungen außerhalb des öffentlichen Dienstes von einem Monat eingeführt. Die fortan geltende Frist stellt sicher, dass für alle Fälle, in denen eine nachamtliche Beschäftigung angezeigt wird, die Behörde die Möglichkeit zur Prüfung vor Aufnahme der Tätigkeit hat und eine vorläufige Untersagung möglich wäre.

4.

Genehmigungsverfahren, § 105 Absatz 5 BBG

§ 105 Absatz 5 BBG sieht unter den nachfolgend konkretisierten Voraussetzungen erstmals auch für nachamtliche Tätigkeiten ein Genehmigungsverfahren vor.

Die Genehmigungspflicht gilt nur für einen eingeschränkten Personenkreis. Betroffen sind ehemalige Beamtinnen und ehemalige Beamte, die in den letzten fünf Jahren vor Beendigung des Beamtenverhältnisses betraut gewesen sind mit mindestens einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit, die eine erweiterte Sicherheitsüberprüfung mit Sicherheitsermittlungen nach § 10 SÜG (SÜ 3) erfordert. Es ist anzunehmen, dass dieser Personenkreis über besonders sicherheitsrelevantes Wissen verfügt.

Diese Personen benötigen für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit oder sonstigen Beschäftigung für eine fremde Macht oder einen ihrer Mittelsmänner eine vorherige Genehmigung, sofern die geplante Tätigkeit einen Bezug zu sicherheitsrelevanten Belangen aufweist.

Der Begriff „fremde Macht“ findet sich in § 3 Absatz 1 Nr. 2 BVerfSchG und in verschiedenen Vorschriften des Strafgesetzbuches, z.B. in §§ 93, 94 StGB. Die Rechtsprechung hat den Begriff konkretisiert. Zu verstehen sind darunter in erster Linie Regierungen ausländischer Staaten, aber auch Exilregierungen und zwischen- oder überstaatliche Organisationen mit selbständiger staatlicher Gewalt. In diesem Sinne ist der Begriff auch in § 105 Absatz 5 BBG zu verstehen. Für das Bestehen der Genehmigungspflicht spielt es dabei keine Rolle, in welcher völkerrechtlichen oder bündnispartnerschaftlichen Beziehung die Bundesrepublik Deutschland zu der fremden Macht steht. Diese Beziehungen sollten aber bei der Prüfung, ob die begehrte Genehmigung zu erteilen oder zu versagen ist, berücksichtigt werden.

Die Formulierung „Mittelsmänner einer fremden Macht“ wird in § 94 Absatz 1 Nr. 1 StGB verwendet. Der BGH versteht hierunter alle Personen, die in einem - nicht notwendig rechtlich zu qualifizierenden - Dienst- oder Auftragsverhältnis zur fremden Macht in der Weise tätig sind, dass von ihnen die Weitergabe der Staatsgeheimnisse (gegebenenfalls über weitere Mittelsmänner) an die Repräsentanten dieser fremden Macht zu erwarten ist (BGH Urteil vom 30.07.1993 – 3 StR 347/92, NJW 1993, 3147, 3151). An diese höchstrichterliche Definition sollte sich die Verwendung des Begriffs im dienstrechtlichen Kontext anlehnen.

II.

Persönlicher und zeitlicher Anwendungsbereich

Die Neuregelung gilt ab dem 1. April 2024 und ist für alle Beamtinnen und Beamten anwendbar, die ab diesem Zeitpunkt in den Ruhestand eintreten und für alle Beamtinnen und Beamten, die sich zu diesem Zeitpunkt bereits im Ruhestand befinden.

1.

Für Beamtinnen und Beamte, die bereits im Ruhestand sind und einer der Personengruppen des § 105 Absatz 2 BBG angehören, hat dies zur Folge, dass sich auch für sie die Anzeigepflicht verlängert.

Durch die Verlängerung der Anzeigepflicht auch von Beamtinnen und Beamten, die sich bereits im Ruhestand befinden und die bislang von einer Anzeigepflicht von drei bzw. fünf Jahren ausgingen, knüpft das Gesetz tatbestandlich an Sachverhalte an, die in der Vergangenheit liegen. Diese Rückanknüpfung ist zulässig, da sie für die Wahrung der Integrität des öffentlichen Dienstes und der Sicherheitsinteressen der Bunderepublik erforderlich ist und ein ggf. bestehendes Bestandsinteresse der betroffenen Ruhestandsbeamten nicht überwiegt.

2.

Sofern bei Inkrafttreten der neuen Regelung bereits eine Erwerbstätigkeit oder sonstige Beschäftigung ausgeübt wird, hat die Ruhestandsbeamtin oder der Ruhestandsbeamte in der Regel nichts mehr zu veranlassen.

Wurde die Tätigkeit bereits angezeigt, so hat die zuständige Behörde die erforderliche Prüfung vorgenommen. Der Prüfungsmaßstab hat sich nicht geändert. Wurde die Tätigkeit bislang nicht angezeigt, muss diese grundsätzlich nicht nachträglich angezeigt werden. Denn die Verpflichtung zur Anzeige nach den Absätzen 1 und 2 besteht vor der Aufnahme der Tätigkeit und soll nach § 105 Absatz 4 Satz 1 BBG einen Monat vor Aufnahme erfolgen. Eine Anzeige vor Aufnahme der Tätigkeit ist bezüglich bereits ausgeübter Tätigkeiten nicht möglich. Eine nachträgliche Anzeige ist in der Regel auch nicht erforderlich, da die Ruhestandsbeamtin oder der Ruhestandsbeamte nach der bislang geltenden Regelung vor Aufnahme der Tätigkeit bereits selbst die Bewertung vornehmen musste, ob ein Zusammenhang mit der dienstlichen Tätigkeit in den letzten fünf Jahren besteht und durch die Tätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden können. Wenn dies der Fall war, bestand auch nach der bisherigen Rechtslage die Pflicht zur Anzeige und die Behörde hat die erforderliche Prüfung vorgenommen.

3.

Für Tätigkeiten für eine fremde Macht im Sinne des § 105 Absatz 5 BBG, die bereits aufgenommen wurden, gilt grundsätzlich ebenfalls, dass für diese nicht im Nachhinein eine Genehmigung einzuholen ist. Denn sofern die Voraussetzungen des § 105 Absatz 5 BBG vorliegen (Beamtin oder Beamter war in den letzten fünf Jahren betraut mit einer Tätigkeit, die eine SÜ3 erfordert, und die Erwerbstätigkeit oder sonstige Beschäftigung berührt sicherheitsempfindliche Belange) ist davon auszugehen, dass für die ehemalige Beamtin oder den ehemaligen Beamte bereits nach der bislang geltenden Regelung des § 105 Absatz 1 BBG eine Pflicht zur Anzeige bestand, da sie oder er im Rahmen der vorzunehmenden Bewertung zu dem Ergebnis kommen musste, dass durch den Bezug zu sicherheitsempfindlichen Belangen dienstliche Interessen beeinträchtigt werden können. Die zuständige Behörde dürfte daher Tätigkeiten, die nunmehr der Genehmigungspflicht unterfallen, auch nach bisheriger Rechtslage bereits geprüft haben.

Unbeschadet dessen trägt der Ruhestandsbeamte oder die Ruhestandsbeamtin (weiterhin) das Risiko, dass er seinerzeit eine unzutreffende Bewertung vorgenommen hat, die zur Einleitung eines Disziplinarverfahrens führen kann. Denn die schuldhafte Missachtung der Anzeigepflicht oder des Verbots einer nachamtlichen Tätigkeit gilt nach § 77 Absatz 2 Satz 1 Nr. 3 BBG als Dienstvergehen.

III.

Information über die geänderte Rechtslage

Beamtinnen und Beamte, deren Beamtenverhältnis endet, werden anlässlich des Ruhestandseintritts von ihrer Dienststelle über ihre fortwirkenden Rechte und Pflichten belehrt. In diesem Zuge informieren die Dienststellen ihre ausscheidenden Beamtinnen und Beamten auch über ihre Pflichten nach § 105 BBG. Die entsprechenden Belehrungsschreiben sind zu überarbeiten und an die neue Rechtslage anzupassen. Aus dem aktiven Dienstverhältnis ausscheidende Beamtinnen und Beamte sind in allgemeiner Form über die Regelungen des § 105 zu informieren, so dass sie anhand dessen in der Lage sind, selbständig zu definieren, ob für sie über die allgemeine Regelung des § 105 Absatz 1 BBG hinaus die erweiterte Anzeigepflicht des § 105 Absätze 2 und 3 BBG bzw. die Pflicht zur Einholung einer Genehmigung nach § 105 Absatz 5 BBG Anwendung findet. Die ausscheidenden Beamtinnen und Beamten sind darauf hinzuweisen, dass auch sicherheitsempfindliche Tätigkeiten zu berücksichtigen sind, die u. U. in anderen Behörden innerhalb der letzten fünf Jahre vor Eintritt in den Ruhestand ausgeübt wurden.

Frühere Beamtinnen und Beamten, die sich zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Regelung bereits im Ruhestand befinden und die von der Rechtsänderung betroffen sind, müssen nicht proaktiv über die Rechtsänderung informiert werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts obliegt dem Dienstherrn keine aus der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht abzuleitende allgemeine Pflicht zur Belehrung über alle für die Beamten einschlägigen Vorschriften (BVerwG Urteil vom 30.01.1997, 2 C 10.96, BVerwG Urteil vom 13.08.1973, VI C 26/70). Es ist davon auszugehen, dass sich auch Ruhestandsbeamtinnen und Ruhestandsbeamte über die für sie geltenden Regelungen informieren. Mangelnde Rechtskenntnisse gehen in der Regel zu Lasten des Beamten, weil das geltende Recht allgemein als bekannt anzusehen ist (BVerwG Urteil vom 22.03.1984, 6 C 33.83).

IV.

Maßstab für die Prüfung der Untersagung

Der Maßstab für eine Untersagung einer angezeigten Tätigkeit bzw. die Versagung einer Genehmigung hat sich durch die Neuregelung des § 105 BBG nicht geändert. Die Beschäftigung ist zu untersagen, soweit zu besorgen ist, dass durch sie dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Bei der Prüfung der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen gilt jedoch ein anderer Maßstab als im Nebentätigkeitsrecht für aktive Beamtinnen und Beamte:

•

Grundsätzlich steht es Ruhestandsbeamtinnen und Ruhestandsbeamten sowie früheren Beamtinnen bzw. Beamten mit Versorgungsbezügen oder mit Anspruch auf Altersgeld frei, ihre Arbeitskraft zu verwerten. Stellt die Beschäftigung im Ruhestand Berufsausübung dar, ist sie durch Artikel 12 Absatz 1 GG und ggf. durch die Wissenschafts- bzw. Kunstfreiheit nach Artikel 5 Absatz 3 GG, ansonsten ist sie durch Artikel 2 Absatz 1 GG sowie ebenfalls ggf. durch die Wissenschafts- bzw. Kunstfreiheit nach Artikel 5 Absatz 3 GG geschützt.

•

Auf Erfordernisse der Dienstausübung müssen Ruhestandsbeamtinnen und Ruhestandsbeamte sowie frühere Beamtinnen bzw. Beamten mit Versorgungsbezügen oder mit Anspruch auf Altersgeld, anders als aktive Beamtinnen und Beamte, keine Rücksicht mehr nehmen. In Bezug auf nachamtliche Tätigkeiten ist der Prüfungsmaßstab daher allein der Erhalt des Vertrauens in die Integrität des Berufsbeamtentums.

•

Erwerbstätigkeiten von Ruhestandsbeamtinnen und Ruhestandsbeamten sowie früheren Beamtinnen bzw. Beamten mit Versorgungsbezügen oder mit Anspruch auf Altersgeld sind zu untersagen, wenn dies notwendig ist, um das Vertrauen in die Integrität des Berufsbeamtentums zu erhalten. Dies ist anzunehmen, wenn die Tätigkeit nachteilige Rückschlüsse auf die frühere Amtsführung zulässt. Es genügt die Besorgnis der Interessenbeeinträchtigung.

•

Nach der Rechtsprechung ist diese Besorgnis in zwei Fallgestaltungen regelmäßig begründet:

(1)

Wenn die Erwerbstätigkeit den Eindruck erweckt, die Ruhestandsbeamtin oder der Ruhestandsbeamte beachte eine im Ruhestand nachwirkende Dienstpflicht nicht, wie insbesondere die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit. Auch nach dem Ausscheiden aus dem aktiven Dienst darf eine Beamtin oder ein Beamter ihr bzw. sein dienstlich erlangtes Amtswissen nicht privat verwerten. Hierdurch würde das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität des Berufsbeamtentums beeinträchtigt.

(2)

Wenn die Erwerbstätigkeit den Anschein begründet, die Beamtin oder der Beamte habe bereits während des Dienstes die Integrität der Amtsführung zurückgestellt, um sich die Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit im Ruhestand zu eröffnen oder nicht zu verbauen. Zudem sollen dahingehende Nachahmungshandlungen von aktiven Beamtinnen und Beamten vermieden werden.

•

Voraussetzung einer Untersagung ist dabei nicht, dass die Beeinträchtigung bereits eingetreten ist oder im konkreten Fall droht. Ausreichend für die Besorgnis ist vielmehr der "begründete Anschein", dass durch eine entsprechende Tätigkeit bei einer/einem verständig und sachlich denkenden Bürgerin/Bürger Zweifel an der Integrität des Berufsbeamtentums entstehen könnten.

•

In die Prüfung ist stets einzubeziehen, welche konkreten Aufgaben die Ruhestandsbeamtinnen oder die Ruhestandsbeamten sowie früheren Beamtinnen bzw. Beamte mit Versorgungsbezügen oder mit Anspruch auf Altersgeld ausgeübt haben. Hiervon hängt maßgeblich ab, ob eine bestimmte Erwerbstätigkeit oder sonstige Beschäftigung zu untersagen ist. Zudem sollte in die Entscheidung einbezogen werden, welche Position die frühere Beamtin oder der frühere Beamte in der Verwaltungshierarchie ihres oder seines früheren Dienstherrn innehatte, da dies bei typisierender Betrachtung Einfluss auf die Wahrscheinlichkeit haben kann, dass die abzuwehrenden Beeinträchtigungen eintreten können (vgl. VG Karlsruhe, Beschluss vom 23. November 2010, Az. 6 K 2145/10).

•

Für die Versagung einer Genehmigung nach § 105 Absatz 5 BBG wird dieser Prüfungsmaßstab ergänzt um die im Einzelfall in Rede stehenden sicherheitsrelevanten Belange sowie um den Aspekt der völkerrechtlichen oder bündnispartnerschaftlichen Beziehung der Bundesrepublik Deutschland zu der jeweiligen fremden Macht.

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Sofern eine Besorgnis der Interessenbeeinträchtigung nicht besteht, können die Ruhestandsbeamtinnen oder die Ruhestandsbeamten sowie früheren Beamtinnen bzw. Beamten mit Versorgungsbezügen oder mit Anspruch auf Altersgeld jedoch berufliche Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen unter Berücksichtigung der fortbestehenden Verschwiegenheitspflicht verwerten, die sie oder er aufgrund einer langjährigen beruflichen Tätigkeit als Beamtin oder Beamter im öffentlichen Dienst erworben und vertieft hat, da der Schutz vor Konkurrenz durch die Ruhestandsbeamtin oder den Ruhestandsbeamten kein dienstliches Interesse begründet. Die Grenzziehung kann nur im Einzelfall erfolgen.

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